互联网企业制定APP用户协议注意事项
前 言近年来，随着网络信息化的高速发展，在日常生活中，消费者们越来越趋向于通过电脑或者手机等移动互联网应用程序（APP）获取购物、出行、娱乐等网络服务。可见，网络服务正处于不断革新与发展的浪潮中，渗透到了人们生活的各个方面。而在各种各样的网络服务中，包括用户协议在内的网络协议成为了连接消费者和网络服务提供商之间的契约桥梁。对于今天从事APP开发、运营的企业来说，用户协议的合规无疑是企业整体合规性体系建设的关键一环，对企业的正常经营与竞争力有着实质性的影响。因此，一旦协议存在明显疏漏，企业将可能面临很高的法律风险，甚至会给企业带来巨大的损失。
一、什么是APP用户协议？
用户协议是网站运营方与用户之间，就用户接受网站运营方所提供的特定服务时双方构建的法定合同关系。一般来说，用户协议需要在用户明确点击“确认”或“接受”后对双方正式形成法律上的约束力。对网站运营方而言，签订用户协议是用户注册的必经程序，也是用户接受网络服务、进行网络活动的前提。通过对用户协议内容全面仔细的设计，网站运营方可以向用户充分说明其提供服务的内容、相应服务风险的合理分配方式及网站运营方自身的权利声明。
就用户协议的法律性质而言，学界和实务界一般认为用户协议是格式条款的一种，受到我国现行《中华人民共和国民法典》（一下简称“民法典”）对格式条款的规制。《民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”第四百九十七条规定了格式条款的无效情形：“（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”第四百九十八条规定了对格式条款的解释：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
二、APP用户协议起草合规要点
注重协议内容的全面性与完整性
通常而言，用户协议应当包括但不限于以下内容：服务的基本信息介绍、用户注册及注销、用户个人信息的保护、用户协议的修改程序、争议解决方式、受我国法律管辖的约定及具体管辖地、法律责任条款。其中，服务介绍、使用规范和个人信息条款是需要重点完善的条款。针对每个产品的不同功能和服务方式，这些条款需要运营方仔细地斟酌、准确地描述。例如，对于O2O平台，如何描述产品运营方的居间服务内容，以及如何约定用户与线下服务商之间的关系就会成为重点条款；对于知识分享平台，如何描述知识产权的授权分配，以及平台内容的管理规范，都会成为日后争议的“雷区”，需要审慎考量和平衡用户和平台运营方之间的权益。
01
服务的基本信息介绍条款
该项内容一般包括两部分：第一部分为服务的基本内容，若产品涉及多种类型的用户或类别，则协议中应当分别描述各类别服务的具体内容。如微信的《软件许可与服务协议》中规定：本服务内容是指腾讯向用户提供的跨平台的通讯工具（以下简称“微信”），支持单人、多人参与，在发送语音短信、视频、图片、表情和文字等即时通讯服务的基础上，同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众帐号、开放平台、与其他软件或硬件信息互通等功能或内容的软件许可及服务（以下简称“本服务”）。第二部分为服务的基本形式和许，即用户可以通过何种途径或者形式获得相应软件及其服务。
02
定义条款
在实践中，随着公司规模的发展和业务的拓展，一个集团内部往往有多个业务线，比如同时从事金融、游戏、视频、团购、新闻等产品的开发与经营，并且这些业务也会有多个不同的公司来分别运营。举例而言，用户在百度网盘上注册成为百度用户，注册时同意《百度用户协议》（该协议一方主体为“百度”），后用户使用同一账号登录百度游戏（游戏运营主体为天津百度紫桐科技有限公司）。此时，针对该《百度用户协议》的效力是否及于游戏运营主体，由于协议约定的主体并未包括游戏运营公司，二者系独立的法人，因此协议对用户与游戏运营主体之间的关系无约束力。因此，为避免歧义，协议应当增加定义条款，界定协议所称的公司/集团的范围。例如，可以参考《淘宝平台服务协议》对“淘宝”的定义：淘宝：淘宝平台经营者的单称或合称，包括淘宝网经营者浙江淘宝网络有限公司、天猫经营者浙江天猫网络有限公司、聚划算经营者浙江天猫网络有限公司、飞猪经营者杭州淘美航空服务有限公司等。
03
账号注册条款
使用APP往往需要注册账户才能正常使用。账户的归属等相关规定在起草时也应当引起重视，以微信账号为例，其所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，仅获得微信帐号的使用权，且该使用权仅属于初始申请注册人。此外，账号的使用也应当受限，如初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖帐号或者以其他方式许可非初始申请注册人使用帐号等。在特定条件下，APP运营者还可因维护合法权益等目的注销用户标识或账户，但此种对用户使用权的限制应当有法可循。
04
个人信息保护条款
万物皆可互联的现代信息社会，个人信息不可避免地被各类网络服务平台大量留痕。个人信息是宝贵的数字资产，加强个人信息保护，规范个人信息获取及使用，不仅事关个人权益的维护，也关系到数字经济健康发展。近年来，我国不断加强个人信息保护。近年来，我国不断加大个人信息保护力度。网络安全法、民法典、消费者权益保护法等从法律层面对个人信息权益进行了保护，如规定APP运营者的信息处理活动应当遵循“合法、正当、必要”的原则，且不得收集与其提供的服务无关的个人信息。有关部门也相继出台了《APP违法违规收集使用个人信息行为认定方法》《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》等，明确了地图导航、即时通信、网络购物等常见类型APP的必要个人信息范围。APP运营者应当根据上述法律法规提供的指引指导开展企业用户协议内容自查自纠工作。
随着《儿童个人信息网络保护规定》《网络音视频信息服务管理规定》和《互联网企业个人信息保护测评标准》等相关规定的出台，明确对未成年人的信息保护制度对互联网企业来说责无旁贷。APP运营者应当设置专门的未成年人个人信息保护规则和用户协议，并指定专人负责未成年人个人信息保护，其用户协议应体现对未成年人个人信息处理的特殊措施，在未征得监护人明示同意的前提下，不得处理未成年人的个人信息。
05
知识产权声明条款
互联网时代下，各类型网站的出现加速了知识产品的传播与利用，促进了知识经济的发展。但剽窃、仿冒等侵权行为借助互联网技术更加具有普遍性和隐匿性，因此各网站纷纷采用知识产权声明的形式，来达到维护自身知识产权或规避侵权风险的目的。一般来说，用户协议中除应当明确约定APP运营者的知识产权外，还应当明确约定用户利用软件创作的作品知识产权的归属。
06
协议更新条款
因技术不断更新，为了保障公司业务发展和调整的自主权，APP运营者有必要对用户协议做出及时更新。此时，用户是否适用更新后的条款，应当基于双方在合同中是否有约定，对于更新后的条款，平台应当及时公告。举例而言，《抖音用户协议》规定为更好的提升用户体验及服务，公司将不定期提供软件更新或改变（包括但不限于软件修改、升级、功能强化、开发新服务、软件替换等）。为保证“抖音”软件及相关服务安全、提升用户服务，本软件及相关服务更新或部分服务内容更新后，在可能的情况下，公司将以包括但不限于系统提示、公告、站内信等方式提示用户，用户有权选择接受更新版本或服务，如用户不接受，部分功能将受到限制或不能继续使用。
07
违约及争议解决条款
在用户使用APP过程中，若用户与APP平台或其他用户发生法律纠纷时，协议的违约与争议解决条款便显得至关重要。一般而言，APP运营者往往在协议中约定案件管辖地为运营企业所在地。然而，实践中也有部分法院认为“用户协议”将管辖法院约定为网站所在地的不合理的增加了消费者的诉讼成本，因而认定管辖条款无效。关于案件管辖地的确定，我国承认协议管辖，即由案件双方当事人事先或纠纷发生后约定案件管辖地。因此，当管辖条款发生争议时，企业可尝试据理力争，维护自身合法权益。但值得注意的是，进行管辖地约定时，管辖地条款应当置于显眼位置以满足合理提示的要求。
08
免责声明条款
免责声明是用户协议的重要组成部分之一，其表明了法律规定下不履行协议且不需要承担违约责任的条件，可以为当事人避免不必要的损失。在起草协议时，APP运营者应当全面考虑产品/服务可能的应用场景，并列明可能的风险，声明免责。最为常见的为不可抗力免责条款，如因病毒、木马、恶意程序攻击、网络拥堵、系统不稳定、系统或设备故障、通讯故障、电力故障、银行原因、第三方服务瑕疵或政府行为等原因，导致APP运营者无法正常提供服务时，运营企业可免于承担责任。
避免出现协议内容无效情形
根据《民法典》规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。可以说目前几乎所有的用户协议都是格式合同。《民法典》第四百九十七条规定了格式条款的无效情形：“（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”企业应当做好用户协议内容效力审查工作，避免出现因违反上述规定导致协议条款法定无效的情况。
对于重要条款尽合理的提示注意义务
用户协议通常为APP运营商预先拟定的格式合同，应以合理方式提示消费者注意到协议中对平台义务的限免条款，对消费者权利的限制条款，如通过字体加大加粗、标注醒目颜色、设置操作前置程序等方式使得消费者更易注意到协议中的诉讼管辖、产品瑕疵归责、有效期间限定等条款，并应消费者的要求对条款内容予以正确的解释说明，避免误导消费者做出非真实交易的意思表示。根据《民法典》的相关规定，APP运营者应当采取合理的方式提请用户注意格式条款的内容，并按照用户的要求对格式条款进行说明。否则，格式条款将无效。实践中，APP运营者应当将重要格式条款进行加黑加粗、下划线或者高亮处理，以司法实践认可的合理形式提请用户注意。上述“重要条款”，主要是指限制和免除用户责任的条款，以及关于商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容。
规范获取用户同意的方式
《中华人民共和国电子商务法》于2019年1月1日起施行，其中第三十三条规定：“电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。”根据《民法典》有关条文的规定，用户服务协议成立、生效应以消费者知悉且表示同意为前提。合同成立的前提是合同双方作出要约和承诺的意思表示且意思表示一致，合同双方须就合同内容达成合意，且一般情形下，合同成立即生效。只有法律明确规定或存在各方约定的情况下，不作为的默示行为才能视为意思表示，而签订电商平台服务协议应不属于此种情形。因此，用户协议生效、对消费者产生法律约束力的前提应是消费者以积极行为对其内容表示同意。消费者尚未知晓协议内容且未表示同意之前，协议并未生效，对消费者无约束力，APP运营者不得基于协议内容限制消费者权利。
综上，用户对用户协议的同意应当以明确的方式作出，应当由用户主动进行勾选，切勿将用户协议的同意界面设置默认勾选项。同时，应当提供其他便利条件，使用户协议便捷获得，如可以一键打开、本地存储等。
结 语
日新月异的信息时代，互联网在飞速发展，各式各样的APP充盈着人类生活，低成本、高效率的互联网生活模式成为常态，移动互联网程序不再只是作为人们提升生活质量的附加途径，而是必不可少的生活组成部分，是现代人的生存工具。作为网络经济时代先进生产力代表的APP运营商，在互联网和数字经济时代，强化用户协议的合规管理，并以此为基础进一步强化依法合规管理科学体系，建立健全有效的法律风险防范机制，有助于运营商在数字化转型的浪潮处理好各种法律关系，也是其实现高质量发展、提高市场竞争力的必由之路。
作者：上海兰迪律师事务所孙良娟律师
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