划重点|非公众股份公司相关合同应如何审查?
编者按：股份公司可分为上市公司、非上市公众公司、非公众股份公司三类，其中非公众股份公司与有限责任公司具有相当程度的共通性，是本文主要的讨论对象。
本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，综述了非公众股份公司公司类合同的“宏观—交易结构”要点，包括合同主体、标的和程序三个部分。
01股份公司的分类
在我国现行的法律体系下，根据股东人数是否超过200人，以及股份是否公开发行和转让，可将股份公司分为三类：
（1）上市公司；（2）非上市公众公司；（3）非公众股份公司。
股份公司的类型及各类型之间的关系如下图所示：
https://mmbiz.qpic.cn/mmbiz_png/YSa2jkYcsm5okF4GIkVVd0ltT2gFVxsGzv1oISVt8FNJy72QzY3rI0p6BURRhibjykzJw2eZkdpCG7fZE0PtWOg/640?wx_fmt=png
（点击图片可放大查看）
上图中没有包括在香港、境外上市的公司，而且实务中的股份公司类型会比上图更复杂一些。例如非上市公众公司就有多种类型（新三板挂牌公司、两网及退市公司、其他股东超过200人的股份公司）。为了更加清楚的说明实务中经常处理的合同类型，我们需要针对股份公司的典型类型来进行说明，为此我们适当控制了讨论的范围。具体而言：
对于上市公司：我们只讨论在深圳证券交易所（以下简称“深交所”）、上海证券交易所（以下简称“上交所”）上市的公司。
对于非上市公众公司：我们只讨论在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司（以下简称“新三板挂牌公司”）。
对于非公众股份公司：我们要讨论的这类公司，股东人数不得超过200人，股份不得公开发行及公开转让；实务中，此类公司规模都不大，可能选择在区域性股权市场交易或股份托管。
其中，上市公司与非上市公众公司因其具有不同程度的公众公司属性，受限于各类监管规范的调整，公司类交易中合同通常只是其中一环，不作为我们讨论的重点。
而非公众股份公司是本文的主要讨论对象，这一类主体与有限责任公司的公司类合同具有相当程度的共通性，因此对于非公众股份公司的公司类合同，我们在下文中采取与有限责任公司对比说明的方式，重点说明非公众股份公司相对于有限责任公司的特殊之处。
02宏观—合同主体
1.发起人应该在2人以上200人以下，其中要求过半数发起人在中国境内有住所。
这是《公司法》第78条规定的。对比《公司法》第24条有限公司50人的股东人数限制，股份公司人数要求相对宽裕。
由于股份公司发起人应至少有2人的人数底限，因此不像有限责任公司一样能设立一人公司。但理论上，股份公司在设立后能够通过股份转让，将全部股份归为一人所有，法律并未明确禁止。日本及我国台湾地区允许一人股份公司存在，但在我国公司实践中尚无先例。
2.非公众股份公司股东人数不能超过200人，不得向不特定对象发行和转让股票。
根据《证券法》第9条，向不特定对象发行证券或向特定对象发行证券累计超过二百人即为公开发行。而未经证监会或国务院授权部门注册公开发行证券的，会导致责令退还所募资金、罚款、取缔等责任（《证券法》第180条），严重的可能构成“擅自发行股票罪”（《刑法》第179条）。与此同时，相关合同也很可能被认定无效。
因此如果发起人协议、增资协议、股份转让协议等涉及上述情形，应提示风险，建议停止此做法。
3.股份的夫妻共有问题。
类似于有限责任公司的股权是否可以夫妻共有一样，股份作为夫妻共同财产同样有两种观点（“股份的财产价值作为夫妻共同财产，但股份并非夫妻共同财产”以及“股份作为夫妻共同财产”）。
（1）从“共有人”的角度，可以考虑确定各自持股份额、单独持有并登记于股东名册（股份托管时则登记于自己名下）。同时如有需要可以通过表决权委托、一致行动等方式统一行动。
（2）股份转让时，从受让股份一方的角度，出让方是个人且有配偶的，尽量取得其配偶对股份处分行为的书面同意或共同签署协议。
总的来说“股份共有”的风险较小，特别是正常价格的市场交易，不存在恶意串通损害夫妻另一方利益的，夫妻中的另外一方主张合同无效、对方不能取得股份的可能性较小。
03宏观—合同标的
1.根据《公司法》第125条，股份公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。这与有限责任公司不同，但这只是一个对合同条款表述有影响的细节区别。
2.从出资的角度，股份公司与有限责任公司是一致的。
04宏观—合同程序：股东同意与优先权程序
此处仅讨论非公众股份公司作为目标公司的主体内部程序。我们先讨论“股东同意与优先权程序”，这一问题与股份公司增资协议、股份转让协议有关。
1.股份公司股东没有法定的优先购买权、增资优先认缴权。
为防范风险，交易方仍可以适当审核公司章程的规定，如果对此没有特别规定，则肯定就不需要为此采取专门程序。如为增资，则依法履行决议程序即可；如为股份转让，则股东与受让方签署协议即可，无需其他股东表示同意。
2.股份公司章程对股份转让限制的效力存在争议。
“针对公司章程是否可以对股份有限公司的股权转让做出限制性规定，理论界与实务界存在不同的观点。一种观点认为，……股份有限公司的股权，除了法律另有规定外，可以自由转让，公司不得以章程或者股东大会决议予以剥夺或者限制。……另一种观点认为，《公司法》第137条为原则性规定属于任意性规范，应允许股份有限公司在其章程中对股份转让规定限制性条款。……违反章程规定的股权转让合同应当无效。”
在常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等股权转让纠纷案中，二审江苏省高级人民法院认为：对于非上市股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，目前立法无明确规定……百货公司章程未向受限制股东提供必要的救济渠道……故百货公司章程就股份转让所作的限制性规定应为无效。
可见不能简单的说章程的限制规定有效或无效，还要考虑该规定是否合理，是否给股东提供了一定救济渠道等。
无论如何，如果股份公司以违反章程为由拒绝股份受让方行使股东权利、拒绝办理股份登记手续，都会给交易双方（尤其是受让方）带来麻烦。
3.起草审查要点。
（1）从股份受让方、增资方的角度：
应适当查询股份公司的章程，对于章程的合理性、程序性规定应尽量遵守。如果是不合理的限制性规定，则需要进一步分析后果再进行交易为宜。
（2）从股份公司的角度：
不宜采取“简单粗暴”的限制方法，应当向股东提供“股份转让受限”之后的救济方式，或者直接考虑改为有限责任公司。
另外股份公司如果作出限制性规定，就不应采取无记名股票的做法。
05宏观—合同程序：股份的“内部登记与外部登记”
股权的“内部登记”与“外部登记”是为了解决“何时取得股权、对抗公司/其他股东/第三人”的问题。就像不动产买卖合同除了成立生效问题，还要解决“何时取得不动产物权”的问题。
非公众股份公司的“内部登记”与“外部登记”与有限责任公司有很大不同。
1.非公众股份公司的股份交易场所问题。
《公司法》第138条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。《证券法》第37条第2款规定，“非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所、按照国务院规定设立的区域性股权市场转让”。
总的来说，对于非公众股份公司，并没有法定的、强制性的交易场所要求，只是说可以选择在区域性股权交易市场（俗称“四板市场”）进行交易。选择在区域性股权交易市场挂牌交易时，也就相应的选择了股份托管。
既然没有法定强制性要求，那么双方当事人签订的股份转让协议效力也就不会受到交易场所的影响，只是需要考虑股份的取得和对抗效力问题，即下面所说的“内部登记”与“外部登记”问题。
2.非公众股份公司股份的“内部登记”与“外部登记”。
（1）按照《公司法》第129、130条等规定，股份公司可以发行记名股票或无记名股票，但向公司发起人、法人发行的应当为记名股票；且发行记名股票应当向股东签发股票，制作股东名册；不记名股票则没有股东名册。
但是这一点显而易见：《公司法》对股票的相关规定已经与现实严重脱离，实务中已经很难见到叫作“股票”的纸质文件。
（2）实务中的股份公司“内部登记”没有一定之规，可能会通过股东名册、章程、出资凭证等形式体现，也有可能完全没有任何登记程序（除了设立之初所登记的发起人股份信息之外）。
（3）股份公司的股份转让交易办理工商登记，只登记发起人情况，不登记股东情况。这意味着，并不存在对于股东及股份的工商登记。如果股份协议转让，也并不存在工商变更登记程序。
（4）如果该公司办理了股份托管，或者在区域性股权市场挂牌（也就同时办理了股份托管），那么就应当到股份托管登记机构办理股份变更登记。——这可以算是非公众股份公司对于股份的“外部登记”。
从股份公司自身的角度，如果想实现股权清晰，避免“不知道公司究竟谁是股东”，应该考虑采取股份托管。
3.实务中未办理股份托管的非公众股份公司的股份转让的一些判例。
股份交付、登记的手续不影响股份转让协议效力，这一点在判例中是肯定的。有判例支持受让方要求目标公司记载于股东名册、签发记名股等请求；有判例认为，股份的变更以“受让方被记载于目标公司的股东名册”时发生股份权属变动效力。
4.处理建议：
如果股份公司办理了股份托管，那么可以认为已经有了一个可信的“外部登记”（类似于工商登记）。此时交易各方可通过这个股份托管机构的登记来查询股份的归属，股份转让时通过该机构来变更登记以有效的取得股份，交易就能较为安全。
如果股份公司没有办理股份托管，则相关方为了保证股份归属的真实性以及股份权属变动的有效性，应该综合考虑运用如下措施：
（1）要求股份公司办理股份托管。
股份托管之后再进行交易，就会比较安全。
（2）考虑由非公众股份公司甚至其他股东共同作为合同主体，以对股份的真实性、股份交易进行某种担保，并约定由股份公司对股东名册进行记载、更新，或者记载于章程、出具凭证等。
（3）尽管市场监管部门不对股份公司的股份转让进行与有限责任公司类似的登记，但是市场监管部门接受为股份公司办理章程变更备案，因此可以要求股份公司将股东的信息更新记载于章程并将章程及时提交市场监管部门进行备案。不过实务中有的地方市场监管部门并不接受在章程中记载股东信息，仅允许记载发起人信息，因此应事先与市场监管部门沟通确认。
文中注释及说明： 参见：甘培忠、欧阳泽蔓：“股份有限公司章程限制股份转让法律问题分析”，载微信公众号“法律适用”，2016年5月27日发布。 参见：重庆市高级人民法院(2016)渝民终205号，上海一中院（2018）沪01民终10056号，陕西省高级人民法院（2014）陕民二终字第00003号。
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