公司、合伙企业等的对外担保合同是否有效?
编者按：本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，主要对抵押/质押合同的“宏观-交易结构-合同程序”部分展开分析，包括以下几点：
公司对外担保程序
合伙企业对外担保程序
村集体对外担保程序
农民专业合作社对外担保程序
01 公司对外担保程序
公司对外担保需经股东（大）会、董事会决议。这是实务中最常见又最容易导致风险的，律师必须予以关注。
1.法律规定。
《公司法》第16条规定，有限公司或股份公司提供担保需要特殊程序：
（1）非关联担保：根据公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
（2）关联担保：必须经股东会或者股东大会决议，且股东或者受实际控制人支配的股东，不得参与表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《民法典担保制度司法解释》第7、8、9、10、11条进一步明确了未经决议的具体处理，上述司法解释的重点是：相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，担保应为有效。
2.担保合同无效的，担保人仍有一定责任。
根据《物权编》以及《民法典担保制度司法解释》第17条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效的，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这显然已经难以符合债权人的目的。
3.公司对外担保类合同起草审查要点。
从上面分析可以看出，除特殊例外，当作为债权人一方审查由公司提供担保的合同时，必须审查股东（大）会、董事会决议手续，否则将导致合同无效。
具体来说，债权人一方律师的审查要点包括：
（下文中的“公司”为担保方）
（1）审查公司决议。
司法解释说的是“合理审查”，一般认为需要做到：
审查决议是否适格。
确定交易是必须应经股东（大）会决议的交易，还是由股东（大）会、董事会决议都可以的交易。如果是法律规定必须经股东（大）会决议的交易（即，关联担保），应审查是否经股东（大）会决议；如果是法律规定必须经决议的交易，但是由股东（大）会，还是由董事会决议并未明确的（即，非关联担保），原则上相对人审查有决议即可，具体公司内部如何规定决议机关的可不用考虑，但债权人如明知公司章程对决议机关有明确规定的，还应审查决策机构是否适格，否则不构成“善意”。
审查股东或者董事的身份是否属实。
决议文件中参与表决的股东、董事签章的名称是否与工商登记的股东或董事姓名、名称一致。可通过“法天使-律师助手-工商信息库”等渠道查询。
审查同意决议的人数是否符合法律规定（关联担保）、公司章程的规定（非关联担保）。
对于关联担保，相对人应审查表决股东所代表的股权（份）比例是否达到法律规定的标准，各股东股权（份）比例是否与工商登记中一致，应回避表决的股东是否参与了表决（该类交易应由无关联关系的股东参与表决）。
在全资子公司为母公司提供担保的情况下，无法实现回避表决，法律也没有禁止该类担保，《公司法》等法规均未对此情况有所明确。从回避表决的立法意图系为保护中小股东利息出发，该担保并不存在损害其他股东利益的问题无需回避。为了尽可能规避法律风险，建议要求出具股东会决议或股东（债务人）作为担保合同签约主体。
对于非关联担保，相对人应审查董事会决议或者股东（大）会决议同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定。
审查股东或董事签字。
特别是仅有执行董事（没有董事会）的有限公司，法定代表人兼任执行董事的，在决议落款“执行董事”和“法定代表人”签字处上应各有一处签字。
至于法定代表人伪造或者变造决议、决议程序违法、签章（名）不实、交易金额超过法定限额等情形的，相对人可不用过分担忧，审查决议仅做到形式审查即可。
审查决议内容与担保合同是否相符。
如担保合同约定主合同变更债务加重，担保人同意无条件对变更后合同承担担保责任等内容的，应在决议中有所体现，更为简便的操作意见是在决议中明确同意签署编号为XXX的XXX合同。
（2）将公司决议复印件和章程、股东名册或董事名单作为附件，与合同正文一并加盖骑缝章，由公司一方（担保方）确认其真实性。
（3）在合同内添加“陈述与保证”条款，保证该担保事宜已经过公司股东（大）会或董事会内部决策通过，保证决策程序和内容符合法律和公司章程规定。
（4）如有必要，律师可以到工商部门查询对方章程。
注意，在已知对方章程内容的情形下，有关决议必须符合章程要求，否则就不是“善意”相对方了。
4.补充说明。
这里的所说的担保以抵押、质押、保证为典型，但是对于让与担保、增信措施、回购义务等非典型的担保措施，从债权人的角度出发，为避免无效风险，也建议参照上述要点进行审查。
02 合伙企业对外担保程序
1.根据《合伙企业法》第31条第5项规定，以合伙企业名义为他人提供担保，应当经全体合伙人一致同意。
在实务中，未经全体合伙人一致同意的担保合同既判决有效的，也有判决无效的。当然在具体的案件中也要考虑债权人是否“善意”，是否存在“全体合伙人知道且未提出异议”等情形。
无论如何，从债权人的角度，接受合伙企业的担保时，最好由全体合伙人书面确认同意该担保。
2.根据《合法企业法》第25条规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。——注意这里法律明确说明了后果是无效。
另外第72条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
由此可见：
（1）接受普通合伙人财产份额的质押时，需要全体合伙人一致同意的手续。
（2）接受有限合伙人财产份额的质押时，则需要适当审核合伙协议有无特别约定，如有特别约定，则最好符合该约定。或者也要求出具全体合伙人一致同意出质的手续。
03村集体对外担保程序
根据《民法典担保制度司法解释》第5条第2款：居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
根据《村民委员会组织法》第24条规定：
涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。
法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。
04农民专业合作社对外担保程序
农民专业合作社理事长、理事、管理人员以本社资产提供担保的需经过成员大会同意，否则担保合同可能无效。
根据《农民专业合作社法》第36条：农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为：（二）违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保……理事长、理事和管理人员违反前款规定所得的收入，应当归本社所有；给本社造成损失的，应当承担赔偿责任。
实务中，未经成员大会同意，农民专业合作社理事长、理事、管理人员以本社资产提供担保签订的担保合同是否无效存在争议。有观点认为未经成员大会同意签订的担保合同有效，原因系该条为管理型强制性规定。例如兴化市绿森林牧专业合作社与严丽、陆林宝等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书中，法院认为：
专业合作社法第三十六条及其他法律没有明确规定违反该条规定合同无效，该规定应为管理性规定。……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。兴化市绿森林牧专业合作社为他人债务提供担保的行为不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。因此，兴化市绿森林牧专业合作社关于案涉担保无效的主张，本院不予支持。
也有观点认为，农民专业合作社理事长、理事、管理人员未经成员大会同意以本社资产提供担保，该担保行为无效。例如陕西长虹农业专业合作社与宝鸡东来食品有限公司，岐山县秦成小额贷款有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
上诉人原理事长授权原理事会员工张某某办理担保，未经成员大会同意、合作社追认，其无权代表公司签订担保合同，且被上诉人岐山秦成小贷公司属于专业商事公司，应当熟悉上诉人作为专业合作社，理事长未经成员大会同意或理事会授权对外担保无效，岐山秦成小贷公司并未审查上诉人原理事长授权原理事会员工张某某办理担保是否经过成员大会的同意或理事会授权，应承担未尽审查义务的不利后果，其不构成善意。上诉人原理事长也不属表见代表，双方所签保证合同应属无效合同。对此双方均有过错，上诉人应当承担被上诉人宝鸡东来公司不能清偿部分的二分之一责任。
因此，从债权人的角度，接受农民专业合作社的资产担保时，也应审核成员大会的同意文件并将其作为合同附件，由农民专业合作社一方确认属实。
文中注释及说明：
参见：《公司法》第16条第1款，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
参见：《公司法》第16条第2款，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 《民法典担保制度司法解释》第17条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 参见刘美：“未经全体合伙人一致同意，合伙企业对外担保的效力问题”，载微信公众号“兰台律师事务所”，2021年1月15日发布。 参见泰州市中级人民法院（2019）苏12民申53号。 参见宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终1146号。
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