起草股权转让协议，股权保值条款应如何设计?
编者按：股权不同于实物资产，其价值差距极大，一项标的股权可能富可敌国，也可能一文不值乃至是负数，而且股权的价值是在变动之中。如同购买“一桶水”，签约时看起来是满满一桶水，但如果不采取措施，买方收到这桶水时里面可能已经所剩无己。因此，受让方必然要在合同中对与股权价值“保值”相关的条款加以重视。可以说，这是股权转让协议最重要最复杂的条款。那么，如何在股权转让协议中通过条款设置保障股权价值不缩水（让这桶水不漏水）呢？可从以下条款入手：
保证过去——披露义务条款+陈述与保证条款+或有负债条款
保证过去与交接之间——过渡期条款
保证将来——不竞争条款+业绩对赌等条款
01 披露义务
由于转让方向受让方披露信息的真实性对受让方达成投资决策以及判断标的股权价值至关重要，因此可以根据需要明确约定转让方的披露义务。
披露义务一般应当包括：
（1）转让方披露信息真实、准确、完整并且作为各方签署协议的基础；
（2）转让方信息披露的范围、形式、资料及程序；
（3）由于转让方的披露一般是在合同签署时或之前进行的，因此，应当约定在交割日前，如目标公司发生重大变化，转让方有义务通知受让方，必要时，受让方可以采用“重大不利变化”（Material Adverse Change，“MAC”）条款行使解除权，从而达成“退出”交易之目的；
（4）对于重大事项，尤其是与转让方陈述保证不符的事项，转让方应当以专门形式进行披露（如披露函）；
（5）应当明确约定转让方违反披露义务的违约责任，如违约金的计算标准，以及受让方的单方解除权。
02 陈述与保证
通常是在综合考虑了标的股权的状况以及与标的股权价值挂钩的目标公司状况（资产状况、业务资质、经营情况等）的基础上，受让方决定是否进行交易，确定标的股权的转让价格；受让方可能不进行尽职调查（体量很小的交易），或即使开展尽职调查，也不可能穷尽一切对交易有重大影响的事项。因此，应当详细约定就标的股权的陈述与保证条款、目标公司的陈述与保证条款。
（1）就标的股权的陈述与保证通常包括标的股权的出资状况、标的股权不存在瑕疵或负担。
（2）就目标公司的陈述与保证通常包括目标公司主体资格、注册资本/股权、资产、业务/资质、合同、负债、劳动关系、行政处罚、诉讼、仲裁、关联交易、股东借款等方面情况，特别是对于某些与交易目的相关的事项，或者其他可能严重影响受让方利益的事项。
03 或有负债
或有负债是会计用语，是一种或有事项，但这一潜在事项一旦发生将对目标公司、受让方带来损失，因此为规避股权价值潜在减损风险，应当合理设置或有负债条款，特别是股权收购交易中。
或有负债条款一般包括以下内容：
（1）或有负债的定义。
（2）转让方对或有负债负有赔偿义务。
（3）或有负债的责任期限，即转让方应当在多长的期限内对或有负债承担赔偿责任。
（4）或有负债赔偿期限的例外，即哪些或有负债不受上述赔偿期限约定的限制。
（5）或有负债的赔偿限额与豁免机制。
（6）转让方支付赔偿的期限，即转让方向受让方支付赔偿金的期限。
（7）或有负债的担保。常见的担保方式包括：转让方质押部分股权、受让方保留部分转让价款作为或有负债责任期限内的担保金、第三方担保等。
04 转让方不竞争
在转移控制权的交易中，尤其对于商业模式可复制性高的行业，应当视交易的实际情况，决定是否对转让方设置不竞争条款，包括义务的范围（对象、行业）、期限、违约责任等，以降低获取的股权沦落为空壳或价值下跌的风险。
不竞争条款的合同起草审查，还应注意到：
（1）如果转让方是公司，显然不存在《劳动合同法》的适用空间，只要明确约定不竞争条款，法律效力是没有问题的。
（2）如果转让方是个人，特别是本来就是员工的情况下，最好在股权转让价款中划出一部分明示为“竞业禁止补偿费用”并在合同中写明。竞业禁止期限如超过2年，应提示当事人超过2年的期限可能无效。
资料：股权转让协议中“股东竞业限制”条款的效力
1.股权转让中的股东竞业限制义务不同于《公司法》、《劳动合同法》规定的竞业限制义务。
股权转让中的股东竞业限制条款，通常用于受让方收购目标公司控股股东全部股权的交易中，内容为要求转让方自退出目标公司之日起一定期限内，不得直接或间接从事与目标公司相同或类似业务。其目的在于，防止转让方利用在原行业的资源和优势地位，与目标公司争夺商业机会，从而损害目标公司及受让方的利益。
上述股东竞业限制义务与《公司法》、《劳动合同法》规定的竞业限制义务的异同如下：
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司法实践中，法院倾向于认为当事人有权自行协商决定股东竞业限制的期限，以及是否支付补偿，无需受《劳动合同法》关于竞业限制期限及法定补偿的限制。但也有个别案例认为应当参照适用《劳动合同法》的相关规定，即股东竞业限制期限超过2年或未支付补偿的无效。
2.司法实践中有关判例：
（1）认为不适用《劳动合同法》的案例：
在案例“晏伟新与陈刚股权转让纠纷再审复查与审判监督民事裁定书”中，广东省高级人民法院认为：本案系股权转让纠纷。晏伟新主张涉案竞业限制约定违反《劳动合同法》及相关司法解释的规定，应认定无效，对此，陈刚与晏伟新签订的《股权转让协议》第八条第6款，是平等主体之间就竞业限制事项作出的约定，有别于用人单位与劳动者作出的竞业禁止约定，故应适用《中华人民共和国合同法》。由于该约定系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定合法有效，并根据《股权转让协议》第三条第2款的约定，认定竞业限制的期限为三年，并无不当。陈刚与晏伟新之间并非用人单位与劳动者的劳动合同关系，晏伟新有关本案应适用《劳动合同法》及相关司法解释的主张，理由不成立，不应支持。
在合肥湘元工程机械有限公司、程世琪股权转让纠纷再审一案中，法院认为：虽然涉案协议第二条约定了程世琪的竞业禁止义务，但是湘元公司、周驰军、程世琪三方当事人之间系平等民事主体之间的股权转让法律关系，并非单纯用人单位与劳动者之间的劳动法律关系。程世琪作为股东与湘元公司之间就离职后的竞业禁止行为进行约定，并不违反公司法的规定。况且，涉案协议对股权转让权利义务内容的约定，是一种商事行为，基于该行为形成的协议内容不应受劳动合同法关于竞业禁止规定的约束，且该有关竞业禁止义务约定构成涉案协议双务法律关系中的一项重要内容，是隶属于股权转让内容的一部分，故涉案协议第二条约定内容不适用劳动合同法关于竞业限制条款的规定，不属于劳动合同法的调整范围，原审判决认定涉案协议第二条约定内容合法有效正确。湘元公司主张涉案协议第二条约定内容违反劳动合同法及最高人民法院司法解释关于竞业限制条款规定而无效的理由，不符合法律规定，本院不予采纳。
在陈刚、晏伟新与股权转让纠纷二审中，法院认为：关于《股权转让协议》第八条第6款的约定是否有效问题。晏伟新主张涉案《股权转让协议》第八条第6款约定内容违反《劳动合同法》及最高法院司法解释关于竞业限制条款的规定而无效，虽然涉案《股权转让协议》第八条第6款约定了晏伟新的竞业禁止义务，但是陈刚与晏伟新之间是平等主体之间的股权转让法律关系，并非用人单位与劳动者之间的劳动法律关系，涉案《股权转让协议》第八条第6款约定内容不适用劳动合同法关于竞业限制条款的规定，故涉案《股权转让协议》第八条第6款约定内容未违反包括劳动合同法在内的违反法律、行政法规的强制性规定。陈刚与晏伟新作为平等主体的股东之间约定竞业禁止义务的意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定涉案《股权转让协议》第八条第6款约定内容合法有效正确，晏伟新主张涉案《股权转让协议》第八条第6款约定内容违反《劳动合同法》及最高法院司法解释关于竞业限制条款的规定而无效的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。
（2）认为应参照适用《劳动合同法》的案例：
在谭维华、深圳市金酱酒业有限公司、深圳市美极光医疗器材有限公司与姜光明合同纠纷一审中，法院认为：《终止协议书》约定姜光明退出后不再涉足谭维华所属公司的行业和产品开发的条款属于竞业限制条款，我国公司法没有就股东退出公司经营时约定的竞业禁止条款进行规定，仅在《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定了劳动者和用人单位约定离职后的竞业限制。根据法律规定竞业限制的主要特征可以总结为：1、有偿性，即解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；2、有期限，竞业限制期限不得超过二年；3、人员范围的有限性，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；4、可责性，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由于法律未就本案竞业限制的情形进行规定，因此只有类推适用《劳动合同法》的相关规定，即要对姜光明课以竞业限制的义务应当满足两个前提条件，一是谭维华应当给予姜光明经济补偿，二是竞业限制应在合理的期限内。而在本案中谭维华未在约定的期限内向姜光明支付款项，且一审认定的姜光明从事经营白酒业务的时间也发生在协议签订的两年之后，超过了法律规定的合理期限，因此谭维华提出的拒付理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
05 过渡期安排
周期较长的股权转让交易，特别是转移公司控制权的交易，由于合同生效日与受让方实际取得股权或受让方能够实际接管、控制公司的时点之间一般存在时间差（过渡期），因此应当对该过渡期内转让方及目标公司的行为进行一定限制，避免转让协议签订后因转让方道德风险引发的公司价值减损。
上述限制一般包括公司应当正常经营，转让方及目标公司不得进行约定外的行为，不得从事可能造成目标公司股权价值减损的行为等，并约定明确的违约责任，如赔偿损失、恢复原状，甚至受让方的单方解除权等。
06 业绩对赌
通常认为业绩对赌是一种价格调整机制，对赌的后果可能是现金补偿、股权补偿、回购，视交易各方之间的约定。
相关条款：5458 业绩对赌投资方与创始股东以目标公司年度税后净利润进行对赌，对赌条款激活后，投资方有权要求创始股东承担金钱补偿义务。创始股东承诺目标公司_____年度实现税后净利润不低于_____元人民币。若目标公司在前述年度内实现的净利润低于承诺业绩，投资方有权要求创始股东承担业绩补偿责任。业绩补偿金额按照以下方式计算：业绩补偿金额=投资方投资总额*（1-公司_____年度实际实现净利润/公司_____年度承诺净利润）。创始股东须于_____年度结束后_____个月内完成数据核算，向投资人股东指定账号支付现金补偿款。文中注释及说明： 参见：广东省高级人民法院（2015）粤高法民二申字第965号。 参见：安徽省高级人民法院（2018）皖民再82号。 参见：深圳市中级人民法院（2014）深中法商终字第1904号。 参见：深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第185号。
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